Subrogación hipotecaria y clausula suelo. Estudio de su problemática.
Extracto del post: En esta entrada vamos a explicar si es posible eliminar una clausula suelo que se contiene dentro de una escritura de subrogación hipotecaria al comprar una vivienda.
Post editado por el abogado en Granada Ramón E. Escribano Garés en fecha 13-10-2015.
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*.- Subrogación hipotecaria y clausula suelo. Planteamiento:
El problema que vamos a presentar es el siguiente:
1.- Una familia va a adquirir su vivienda habitual.
2.- Para ello firma una escritura de compra con el promotor de la vivienda y se subroga en la hipoteca que dicho promotor constituyó en su día para construir la vivienda.
3.- En dicha escritura de compra con subrogación hipotecaria no interviene la entidad bancaria titular del crédito en el que se subroga el comprador, como suele ocurrir en prácticamente todas estas operaciones financieras.
4.- En dicha escritura de compra con subrogoación hipotecaria aparece una clausula de las denominadas «suelo»
5.- ¿Se podrá eliminar dicha clausula suelo de la escritura con subrogación hipotecaria?.
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*.- Subrogación hipotecaria y clausula suelo: Diferentes posiciones:
Frente a este asunto existen dos posturas básicas:
a) Una de ellas la sustentada lógicamente por las entidades bancarias, que manifiesta que dicha clausula no puede ser suprimida del crédito hipotecario objeto de subrogación, y ello, alegando, además de las tradicionales alegaciones de licitud de dicho pacto contractual, otra que consiste en que no pueden ser condenadas a anular una clausula del contrato cuando la entidad bancaria no intervino en dicha escritura de compra con subrogación hipotecaria.
b) La otra postura es la que defiende que la entidad bancaria debió informar a la persona que se subroga en el crédito hipotecario de todas las condiciones del mismo, y en especial de este pacto de interés mínimo aplicable, y que si no lo ha hecho, pero ha aceptado dicha subrogación (aunque sea de forma tácita), debe aceptar las consecuencias de dicha nulidad contractual.
*.- Subrogación hipotecaria y clausula suelo: Tendencias de nuestro tribunales:
La tendencia mas actual de nuestro Tribunales es representada por la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha 5-2-2015, que se inclina por la opción favorable a estimar la eliminación dela clausula suelo de estos contratos de compra con subrogación hipotecaria si el banco no ha cumplido con el deber de informar al consumidor sobre la existencia d ela citada clausula y su incidencia en la vida del préstamo.
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En especial queremos destacar el siguiente párrafo de dicha sentencia:
» En esta tesitura, la Sala se inclina por la primera línea interpretativa por los siguientes motivos:
1º La subrogación del tercero en la posición del promotor prestatario implica una novación que requiere el consentimiento del deudor.
Lógicamente, al acreedor no le resulta indiferente quien sea el deudor. De ahí que el art. 1205 del Código Civil exija el consentimiento del acreedor para que tenga lugar la sustitución de un deudor por otro con efectos liberatorios para el primero.
Dicho consentimiento puede prestarse en cualquier momento y forma, es decir, puede ser coincidente con el negocio jurídico celebrado entre el deudor primitivo o el nuevo o puede ser anterior o posterior, aunque ha de ser inequívoco,claro, preciso y contundente (STS de 21 de marzo de 2002), sin que pueda presumirse, ni deducirse del mero conocimiento por parte del acreedor (STS de 25 de noviembre de 1996); algunas resoluciones exigen una declaración de voluntad expresa del acreedor (SSTS de 14 de noviembre de 1990 y 23 de diciembre de 1992), si bien, en general, la jurisprudencia admite el consentimiento tácito del acreedor derivado de una conducta que implique inequívocamente una ratificación adhesiva del negocio subyacente, como es la aceptación sin oposición del pago hecho por el nuevo deudor (STS de 16 de marzo de 1995).
Si la novación subjetiva pasiva exige el consentimiento del acreedor, previo, simultáneo o posterior, expreso o tácito, es claro que su voluntad condiciona la validez y eficacia de la subrogación y, por tanto, en absoluto puede afirmarse que no interviene o que está al margen del mismo,sino que es una parte que, en tal condición, puede y debe respetar las prescripciones legales, entre las que se encuentra el deber de información.
En suma, si el acreedor debe prestar su consentimiento a la subrogación en el préstamo, no puede alegar que es ajeno a la celebración del negocio jurídico ni, obviamente, a las prescripciones legales que lo disciplinan, máxime tratándose de un marco jurídico tan regulado como es la concesión de préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda, por lo que habrá de articular la forma por medio de la cual cumplir las obligaciones impuestas. «
En consecuencia, la aceptación de la entidad bancaria de la subrogación hipotecaria, aunque sea tácita (es decir, admitiendo la subrogación sin oponerse pese a no intervenir en la escritura de hipoteca), le hace tener que aceptar todo el contrato, y por ello, el deber de informar la existencia y condiciones de la clausula suelo al consumidor que se subroga en dicho crédito, y si no lo hace en los términos legales, debe ser condenada a que dicha clausula suelo sea eliminada.
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NOTA: En esta entrada explicamos el asunto tratado en la misma, vigente a la fecha de su publicación, sin hacernos responsables de futuras modificaciones en dicha materia.
