Custodia compartida y necesidad de petición expresa.
Extracto del post: en esta entrada vamos a explicar si es posible acordar en un divorcio una custodia compartida sobre los hijos a pesar de que ninguno de los dos cónyuges lo pida, basándose el juez de familia en que es lo mejor para el menor.
Post editado por el abogado en Granada, Ramón Escribano Garés, experto en divorcios y custodia compartida, en fecha 28-6-2016.
*.- Custodia compartida y necesidad de petición: Planteamiento:
El asunto que vamos a estudiar consiste en los siguientes hechos:
1.- Una persona interpone demanda de divorcio contra su ex y en ella solicita la custodia de los hijos para él y un régimen de visitas para la madre. Subsidiariamente pide una custodia compartida para los hijos.
2.- La esposa contesta a la demanda y pide que la custodia de los hijos se le atribuya a ella y el padre tenga un régimen de visitas pero no pide la custodia compartida.
3.- En el acto de la vista judicial el esposo renuncia a la petición subsidiaria de custodia compartida y sólo mantiene la petición de que se le atribuya a él la custodia de sus hijos.
4.- Ante esta situación , donde ninguno de los cónyuges pide en el acto del juicio la custodia compartida, ¿puede el juez acordarla?. Seguidamente pasamos a responder esta pregunta siguiente el criterio actual de nuestro Tribunal Supremo.
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*.- Custodia compartida y necesidad de petición expresa: Resolución.
Esta cuestión sobre custodia compartida y necesidad de petición, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15-6-2016, y ello en el sentido de que para que el juez pueda establecer un régimen de custodia compartida, es totalmente necesario que al menos una de las partes lo pida en su demanda o contestación a la demanda, si ninguno de ellos lo pide, el juez no puede establecerla.
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Esto es muy importante desde el punto de vista práctico, ya que, si pretendemos, aunque sea con carácter subsidiario que se establezca una custodia compartida no podemos fiarnos de que la haya pedido la parte contraria, ya que en cualquier momento, esta parte puede renunciar a dicha petición y en ese caso el juez no puede entrar a conocer sobre esta materia.
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A este respecto la sentencia antes mencionado afirma que:
La sentencia de 19 de abril de 2012, Rc. 1089/2010 , ofrece respuesta concreta a la cuestión aquí planteada.
Sostiene que: «El Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida:
La primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se dé la petición conjunta por ambos progenitores.
La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite «excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco», acordar este tipo de guarda»a instancia de una de las partes», con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión «excepcionalmente», véase la STS 579/2011, de 27 julio ).
En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda.
El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse.
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NOTA: En esta entrada reflejamos el estado de la materia tratada en la misma, custodia compartida y necesidad de petición expresa, vigente a la fecha de su publicación sin hacernos responsables de futuras modificaciones.
